ADMINISTRATIVO, PENSÃO POR MORTE, DEPENDENTE DE POLICIAL MILITAR, PEDIDO DE APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, A QUAL PR... *

TJSC
Dados do Documento
Processo: Apelação Cível nº 2010.084646-9
Relator: Vanderlei Romer
Data: 22/07/2011

Apelação Cível n. 2010.084646-9, da Capital

Relator: Des. Vanderlei Romer

"ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE POLICIAL MILITAR. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, A QUAL PREVÊ A INTEGRALIDADE DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO, E NÃO DO ARTIGO 40, § 7º, I, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003 QUE ESTABELECE LIMITADOR PARA TANTO. ALEGAÇÃO DE QUE O POLICIAL MILITAR É ALBERGADO POR LEI ESPECÍFICA E NÃO PELO COMANDO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE QUE CONFIRMA A UTILIZAÇÃO DO DISPOSITIVO INSERIDO NA CARTA MAGNA PARA TODOS OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS E PARA OS MILITARES. IMPOSIÇÃO DO LIMITE PREVISTO NO ARTIGO SUPRACITADO NO MOMENTO DO PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE, UMA VEZ QUE O ÓBITO DO POLICIAL MILITAR OCORREU APÓS A REFERIDA EMENDA. JULGADOS DESTA CORTE DE JUSTIÇA NESSE NORTE. PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS QUE DEMONSTRAM O PAGAMENTO CORRETO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE DECESSO REMUNERATÓRIO.

"Segundo com o disposto no art. 40, § 7º (com redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/03), da Constituição Federal, o benefício da pensão por morte instituído após a vigência de tal Emenda equivale ao valor do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido de 70% do que exceder a esse limite, levando-se em conta, para esse cálculo, a totalidade da remuneração ou dos proventos do servidor falecido" (ACMS n. 2008.055123-3, Rel. Des. Jaime Ramos).

RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos processuais de Apelação Cível n. 2010.084646-9, da comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante o Iprev - Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina e apelada Vanete Lúcia de Oliveira Lopes:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, prover o recurso e a remessa. Custas legais.

RELATÓRIO

Vanete Lúcia de Oliveira Lopes ajuizou ação ordinária de revisão de pensão por morte em desfavor do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev.

Afirmou que é beneficiária da pensão por morte em decorrência do falecimento do seu marido, policial militar, e que faz jus à outorga da benesse sem o limite estabelecido pelo artigo 40, § 7º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003.

Ofertada contestação, o MM. Juiz de Direito julgou procedente o pedido, com a incidência de juros moratórios no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação e condenou o ente ancilar ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em apelação, o Iprev afirmou que o artigo supracitado é aplicável aos militares e que o limite fixado pela Emenda Constitucional n. 41/2003 deve ser respeitado, pois igualmente abrange os servidores públicos. Afirmou, ainda, que não foi efetuado pedido de aplicação da regra de paridade remuneratória, até porque a citada Emenda somente ressalvou esse direito às pensões e proventos que já tivessem sido dados antes do advento da nova norma legal. Solicitou, ao final, o pagamento dos juros de mora no percentual estabelecido na Lei n. 9.494/1997, a partir do trânsito em julgado da ação e não desde a citação no feito.

Com contrarrazões, os autos processuais ascenderam a esta instância.

VOTO

O escopo do presente feito é verificar se a apelada, beneficiária da pensão por morte em virtude do falecimento do seu marido, policial militar, faz jus à concessão do benefício sem o limite imposto pela Emenda Constitucional n. 41/2003.

E, de plano, a resposta é negativa.

Por primeiro, convém destacar que antes da vigência da citada Emenda, os proventos e as pensões por morte eram dados em sua integralidade, ou seja, o que o servidor havia percebido durante seu labor era pago na inatividade ou aos dependentes.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 41/2003, o § 7º, I, do artigo 40 da Carta Magna passou a ter a seguinte redação:

§ 7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito;

Assim, se o servidor houvesse falecido antes da vigência da nova regra, aplicar-se-iam as normas anteriores; após, a mencionada limitação.

Na hipótese, o atestado de óbito demonstra que o policial militar faleceu no exercício de 2007 (fl. 20), o que importa dizer que a situação de seus dependentes encontra-se albergada pela nova legislação.

Aqui, então, examina-se a argumentação principal da apelada: a inaplicabilidade do artigo in comento para o caso em apreço, uma vez que se trata de pensão oriunda do falecimento de policial militar.

Ora, bem disse o Iprev que tal argumentação é totalmente desarrazoada.

Ainda que a Constituição Federal exija legislação específica para regulamentação das pensões por morte para os integrantes da Corporação Militar, não se pode olvidar que as leis que regulam o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev são incidentes para os policiais militares e os servidores públicos civis.

Quanto a isso não há dúvida, tanto que o propósito da apelante é afastar a aplicação do comando constitucional e impor a utilização da regra prevista na Lei Complementar n. 129/1994, a qual estabelece que "Por morte de agente público, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor equivalente ao dos respectivos vencimentos ou proventos, a partir da data do óbito" (artigo 2º).

Ocorre que o servidor público civil e o próprio militar, por orientação do ente ancilar e, mais ainda, em face da supremacia dos ditames constitucionais, sofre a incidência dos ônus e dos bônus previstos na Constituição Federal.

Assim, se o artigo 40, § 7º, I, com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003 estabelece limite para a outorga da pensão por morte, à evidência que a legislação estadual que prevê o contrário vai de encontro a essa determinação e não pode mais ser aplicada.

Corolário dessa argumentação é que a legislação estadual previdenciária é incidente sobre os policiais militares; todavia, a Carta Magna igualmente o é, motivo pelo qual não se pode simplesmente desconsiderar o dispositivo legal acima citado.

Nesse sentido, esta Corte de Justiça já exarou orientação em caso similar, a saber:

2.1. Embora o art. 42, § 2º, da Constituição Federal de 1988, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 41/2003, determine que os pensionistas dos militares se submetam ao que estiver estabelecido em lei específica, não subsiste o argumento de que o disposto no art. 7º, da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, não se aplica aos pensionistas dos servidores militares.

Ora, a alegação é inconsistente porque o apelante não indicou qual seria a lei específica aplicável à espécie, e não o fez pelo simples fato de que no Estado de Santa Catarina não existe lei específica tratando das pensões por morte de policial militar, mormente porque a matéria é disciplinada por legislação genérica que abrange os servidores públicos civis e militares.

Tanto é verdade que a Lei Complementar Estadual n. 129, de 07/11/1994, ao dispor sobre a pensão previdenciária por morte de agente público estadual, prevista no art. 159, da Constituição do Estado de 1989, estabeleceu o seguinte:

"Art. 1º. São agentes públicos, para os efeitos desta lei:

"I - os servidores públicos estatutários, civis e militares, vinculados aos quadros de pessoal da administração direta, autárquica e fundacional do Estado;

"II - os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Corpos Deliberativo e Especial do Tribunal de Contas do Estado.

"Art. 2º. Por morte de agente público, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor equivalente ao dos respectivos vencimentos ou proventos, a partir da data do óbito.

"Parágrafo único. Nos casos de percepção de remuneração variável, o valor da pensão equivalerá ao dos proventos que o agente público perceberia se aposentado estivesse na data do óbito".

Aliás, o próprio art. 60, da Lei Estadual n. 6.218/1983, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares de Santa Catarina, determina que "por morte o policial-militar deixará aos seus beneficiários legais pensão estabelecida pelo Instituto de Previdência do Estado (IPESC), assim como salário família de conformidade com a legislação específica".

A Lei Complementar Estadual n. 266, de 04/02/2004, alterada pela Lei Complementar n. 286/2005, igualmente faz referência aos servidores públicos militares, e no seu art. 1º, inciso I, preconiza:

"Art. 1º. A contribuição previdenciária ao regime de previdência estadual será devida ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC:

"I - pelos servidores públicos efetivos civis e militares, ativos e inativos, com alíquota de 11% (onze por cento) calculada sobre a remuneração e proventos; e

"II - pelo Poder Executivo, incluídas suas autarquias, fundações, Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas e demais órgãos, com alíquota de 11% (onze por cento) calculada sobre a remuneração dos servidores ativos previstos no inciso I deste artigo.

"§ 1º Aplica-se ao Magistrado e ao Membro do Ministério Público e do Tribunal de Contas o disposto no inciso I deste artigo.

"§ 2º A Contribuição Previdenciária, de que trata o caput deste artigo, deverá ser repassada integralmente, com o respectivo comprovante, ao IPESC."

Então, como se viu, a circunstância de inexistir uma legislação específica tratando unicamente dos direitos dos pensionistas dos policiais militares não implica dizer que a eles, por força do que estabelece o art. 42, § 2º, da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela EC n. 41/2003, não se aplica o disposto no art. 7º, da EC n. 41/2003, uma vez que no Estado de Santa Catarina os pensionistas dos servidores públicos civis e dos militares são regidos pela mesma lei genérica. Aliás, a expressão "lei específica" utilizada no referido dispositivo não significa que seja obrigatória a existência de lei que discipline unicamente a questão da pensão por morte do servidor militar. Nada impede que a questão seja regulada pela lei previdenciária dos servidores públicos civis e militares do Estado de Santa Catarina, como o fizeram as Leis Complementares Estaduais n. 129/94, 266/04 e 286/05.

Não fora isso, é bem de ver que a exigência de "lei específica do respectivo ente estatal" para regular as pensões por morte dos servidores militares foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 41/03, que não se aplica às pensões instituídas antes de sua vigência. O texto anterior do referido § 2º, do art. 42, da Carta Magna, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, era a seguinte: "Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§ 7º e 8º", ou seja, aplicam-se as regras de integralidade e paridade estabelecidas nesses últimos parágrafos citados, que se referem às pensões por morte dos servidores públicos civis. Já era esse mesmo o texto original do art. 42, § 10, da Constituição Federal de 1998, referindo-se aos §§ 4º e 5º, do art. 40, com disposições idênticas às que a EC 20/98 apresentou nos §§ 7º e 8º (Apelação Cível n. 2006.029468-1, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10-4-2008).

De outro vértice, não se olvida que a Emenda Constitucional n. 41/2003 foi modificada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.

Contudo, tal alteração restringiu-se à consagração, novamente, da paridade remuneratória entres os inativos e pensionistas com os servidores públicos em atividade.

Destaca-se que essa não é a situação do presente feito e que em nada se relaciona com o pedido exordial.

Reafirma-se que a apelada não almeja a aplicação da paridade remuneratória, mas, sim, a não incidência do artigo 40, § 7º, I, da Carta Magna sobre a pensão por morte que lhe é devida, com a limitação ali imposta.

Por sua vez, impõe-se verificar o segundo ponto argumentativo: a existência de direito adquirido à pensão por morte em sua integralidade, uma vez que o falecimento do policial militar ocorreu antes do advento da Lei Complementar Estadual n. 412/2008, a qual determinou a criação do Iprev e introduziu alterações na percepção do benefício em questão.

Ora, já se disse que, apesar de ser aplicável a legislação estadual aos militares, a Constituição Federal sobrepõe-se em relação a qualquer regra que a contrarie.

Dessarte, o que se deve verificar é se o falecimento do policial militar ocorreu antes ou depois da vigência da Emenda Constitucional n. 41/2003 e não em relação à mencionada lei estadual. E como o falecimento deu-se no exercício de 2007, é obrigatória a imposição da limitação prevista no artigo 40, § 7º, I, da Carta Magna. A propósito do tema, julgado da lavra da eminente Desa. Sônia Maria Schmitz:

Pois bem. Incontroversa a promoção post mortem do de cujus, na forma do §2º, do art. 16 e art. 62 da Lei n. 6.218/83, reconhecendo a graduação de Cabo do Bombeiro Militar, a contar de 31 de janeiro de 2008 (Portaria n. 22 - fl. 22), o que significa dizer que foi promovido a nível hierarquicamente superior àquele ao qual pertencia.

Logo, vê-se que a pretensão dos autores é pagamento do benefício sobre a remuneração desta última graduação e não a discussão da possibilidade da promoção post mortem.

E nessa senda, disciplina o art. 40, § 7º, II, da CRFB/88, com as alterações impostas pela EC 41/03, dispondo que:

Art. 40. [...]

§ 7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

[...]

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

Aqui, falecido o instituidor do benefício em 09.10.07 (fl. 14), tem incidência a EC n. 41/03, sem a condicionante expressa no inciso II do parágrafo 7º do artigo mencionado, porque a totalidade dos proventos, considerando-se a remuneração de Cabo do Bombeiro Militar, não alcança - e o contrário igualmente não restou comprovado - o teto máximo para os benefícios da previdência social.

Não há dúvida que, se a integralidade da remuneração a ser aplicada como parâmetro (aquela da graduação para qual foi promovido) extrapolar o teto máximo, incidirá as limitações previstas no art. 40, § 7º, da CRFB/88.

Sobre a matéria, comenta apropriadamente Alexandre de Moraes:

A EC nº 41/03 alterou o sistema de pensão por morte do servidor, reiterando a necessidade de lei regulamentando a concessão do benefício, porém, diferentemente da previsão anterior da Ec nº 20/98, não garantiu, em todas as hipóteses, a integralidade da pensão, em comparação aos valores recebidos pelo servidor falecido, à data do óbito.

A nova previsão constitucional estabeleceu um teto para a concessão da integralidade do benefício de pensão por morte, equivalente ao valor da totalidade dos proventos ou da remuneração recebidos pelo servidor falecido à data do óbito.

O teto estabelecido para a concessão da integralidade do benefício de pensão por morte passou a ser o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, [...].

Dessa forma, o benefício da pensão por morte somente equivalerá à integralidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, caso em atividade na data do óbito; ou, à integralidade dos proventos do servidor falecido, caso aposentado à data do óbito, até o limite [...].

A partir desse limite máximo, será acrescida ao valor máximo estabelecido para aos benefícios do regime geral de previdência social a seguinte parcela:

- 70% da diferença entre o valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, caso aposentado à data do óbito, e o limite máximo;

- 70% da diferença entre o valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, caso em atividade na data do óbito, e o limite máximo.

[...]

O benefício da pensão por morte seja na hipótese de o servidor falecido estar em atividade na data do óbito, seja na hipótese de estar aposentado na data do óbito, deverá ter assegurado seu reajustamento para preservar-lhe, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei, deixando, pois, de existir a paridade. (Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 361-362).

E a jurisprudência não destoa:

Sendo assim, por imposição constitucional, ocorrido o óbito do segurado após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 41/2003, o valor do benefício de pensão por morte deverá ser pago nos moldes atualmente definidos pela citada Emenda, observando-se como base de cálculo os valores equivalentes à totalidade dos proventos do instituidor, se vivo fosse. (Agravo em ACMS n. 2006.047549-4/0001.00 (art. 557, par. 1º, do CPC), da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

Ou:

O valor da pensão por morte deve respeitar os limites estabelecidos no § 7º, do art. 40, da Constituição Federal, se o óbito do instituidor do benefício ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 41/2003. (AI n. 2008.027554-6, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

Mais:

Nos termos do art. 40, § 7º, incido I, da CF/88, com a redação dada pela EC n. 41/2003, o valor do benefício da pensão por morte será equivalente ao valor do limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social, acrescido do percentual de 70% calculado sobre a diferença existente entre tal limite e o valor total dos vencimentos ou proventos percebidos pelo servidor falecido, incluídas as vantagens de caráter pessoal. (ACMS n. 2006.004730-5, da capital, rel. Des. Jaime Ramos) [sem grifo no original] (Apelação Cível n. 2009.035523-2, de São Miguel do Oeste, j. 20-10-2009).

Lógico que não se desconhece que a base de cálculo da pensão por morte deve levar em consideração a remuneração do policial militar, como se vivo fosse.

Nesse ponto, veja-se que o demonstrativo financeiro da pensão em comparação com a declaração da remuneração do policial militar (fls. 23 e 24) demonstram que o benefício da pensão por morte é corretamente pago, já que não foi suprimida nenhuma vantagem anteriormente concedida àquele (fls. 25-27).

O que se fez, nunca é demais repetir, foi apenas aplicar o prefalado limitador de 70% (setenta por cento), tudo em consonância com as regras constitucionais vigentes.

Por conseguinte, não existe qualquer valor a ser pago à apelada, uma vez que o decesso remuneratório alegado na peça exordial não restou provado.

Isso posto, nada mais resta do que prover o recurso e o reexame necessário, invertidos os ônus sucumbenciais, com a fixação de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

DECISÃO

Ante o exposto, a Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, prover o recurso e a remessa.

O julgamento, realizado no dia 21 de junho de 2011, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva."

Florianópolis, 1º de julho de 2011.

Vanderlei Romer

Relator

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