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Rumo a 2015

TJMS – PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART... *

Processo: 2011.030863-2
Julgamento: 14/02/2012 Órgao Julgador: Seção Criminal Classe: Revisão Criminal

14.2.2012

Seção Criminal

Revisão Criminal – N. 2011.030863-2/0000-00 – Miranda.
Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.
Requerente – Izaquiel Alves da Silva.
Advogado – Cristina Rissi Pienegonda.
Requerido – Ministério Público Estadual.
Prom. Just – Não Consta.
E M E N T A – REVISIONAL – PENA – VIABILIDADE TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REGIME INICIAL SEMIABERTO – REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE DEFERIDA.

A revisão criminal com intuito de corrigir eventual ilegalidade na dosimetria da pena é possível com sucedâneo na contrariedade ao texto de lei, conforme previsão do inciso I do art. 621 do Código de Processo Penal.
A pena-base deve ser redimensionada para o mínimo legal quando o magistrado sentenciante, como no caso, não aponta nenhuma circunstância concreta e/ou que não faça parte do próprio tipo penal para majorá-la.
Tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa é de rigor a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, porque favorável ao réu, devendo a quantidade da droga apreendida ser levada em conta quando do arbitramento do quantum da redução.
O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas não afasta a hediondez do crime.
Embora admissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por tráfico, esta somente ocorrerá quanto preenchidos os requisitos do art. 44 do CP e quando recomendável ao caso concreto; diferente do que ocorre no caso concreto em que a pena ficou acima de 4 (quatro) anos e diante da elevada quantidade da “droga” apreendida (18.896 g de cocaína).
Possível a alteração do regime inicial fixado, mas não para o aberto e sim o semiaberto, que se revela mais adequado ao caso concreto, para a devida resposta penal à conduta.

A C Ó R D àO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Seção Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, deferir parcialmente a revisão, nos termos do voto do relator. contra o parecer.

Campo Grande, 14 de fevereiro de 2012.

Des. Dorival Moreira dos Santos – Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos

Cuida-se de Revisão Criminal proposta por Izaquiel Alves da Silva condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Sustenta em síntese que a pena-base foi fixada de forma exacerbada, não tendo o magistrado a quo fundamentado o aumento em elementos do próprio tipo penal; que o revisionado faz jus à diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois preenche os requisitos para tanto e que deve ser afastada a hediondez do delito, o que possibilita que o revisionado possa progredir nos moldes da legislação comum. Ao final prequestiona o art. 33, § 4º, art. 44 ambos da Lei n. 11.343/11, arts. 43, 44, 45, 46, 59, 63, 64 e 68 do Código Penal.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento da revisão e no mérito pelo seu indeferimento.
VOTO

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (Relator)

Inicialmente destaco que a revisão criminal com intuito de se corrigir eventual ilegalidade na dosimetria da pena é possível com sucedâneo na contrariedade ao texto de lei, conforme previsão do inciso I do art. 621 do Código de Processo Penal.
A respeito colho precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. OFENSA AOS ARTS. 59 DO CP E 92, I, DO CP. INOCORRÊNCIA. PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO.
1. O acórdão atacado não padece de nenhum vício que possa ensejar o acolhimento do pleito revisional, inexistindo qualquer respaldo nas hipóteses estabelecidas no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal.
2. Revisão Criminal indeferida.
(RvCr 1.060/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 08/08/2011)

Assim, com fundamento no art. 621, inc. I, do Código de Processo Penal, conheço da matéria suscitada.
A dosimetria da pena do revisionado foi assim fundamentada:

“Sua culpabilidade deve ser reputada intensa, porquanto tinha plena consciência da reprovabilidade de sua conduta.
Não há nos autos prova documental da existência de outros antecedentes do acusado.
O réu demonstrou ter a personalidade de pessoa insensível moral e socialmente, haja vista que, apesar de notórios todos os malefícios do entorpecente no meio familiar e social, mostra, ao praticar a conduta delitiva, não se importar com essas consequências.
Nada demonstrou a respeito da conduta social do acusado.
Os motivos e as circunstâncias mostram-se normais para o tipo.
As conseqüências neste tipo de delito são sempre graves, porquanto se situam no potencial dano social causado pelas drogas, vulnerando a população em sua etapa de vida mais produtiva.
A vítima, que, in casu, é toda a sociedade, em nada colaborou para a prática da infração penal e, o que é pior, acaba sendo obrigada a suportar as mazelas decorrentes da comercialização e do uso de substâncias entorpecentes.
Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e a quantidade de entorpecente apreendido, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, a saber, em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, diante da ausência de comprovação da capacidade econômica do acusado.
2.CIRCUNST NCIAS ATENUANTES, AGRAVANTES E CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA E PENA DEFINITIVA
No presente caso, reputo presente a atenuante da confissão, previsto no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, razão pela qual reduzo a pena em 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, ficando estipulada, em definitivo, a falta de quaisquer outras atenuantes ou agravantes ou causas de aumento ou diminuição de pena, em 6 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, esta no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, diante da ausência de comprovação da capacidade econômica do acusado.
3.REGIME PRISIONAL
A pena deverá ser cumprida no regime inicialmente fechado, na forma do 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007.
4.SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Incabível à espécie tendo em vista expressa vedação legal dada pela Lei nº 8.072/1990 e pela Lei nº 11.343/2006.
5.OUTRAS CONSIDERAÇÕES Não concedo ao réu o direito de apelar em liberdade, diante da gravidade do crime que lhe foi imputado e do regime inicial de pena fixado, apto a estimular sua evasão, se posto em liberdade. Expeça-se imediatamente guia de recolhimento provisória do ora sentenciado, independentemente do trânsito em julgado para a acusação ou defesa, remetendo-se a mesma ao Juízo da Execução Penal competente. Por oportuno, condeno o réu ao pagamento das custas processuais por ter sido representado por defensor constituído. Finalmente, decreto o perdimento do carro apreendido nos autos, porquanto utilizado e, inclusive, adaptado para a traficância de entorpecentes, e faltar prova de sua procedência lícita.
6.DISPOSIÇÕES FINAIS Após o trânsito em julgado, determino: inscrição do nome do réu no rol dos culpados; comunicação da presente condenação ao Instituto de Identificação respectivo; comunicação ao Juízo Eleitoral competente, para os fins do disposto no art. 15, inciso III, da Constituição Federal; comunicação ao juízo da execução penal competente que a carta de guia provisória expedida tornou-se definitiva. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se com as cautelas legais.” (fls. 42-43)

Da pena-base.
Observa-se que não foi apontado qualquer elemento capaz de justificar o aumento da pena base do revisionado. A plena consciência da reprovabilidade da conduta e os malefícios da “droga” na sociedade, de forma genérica, são elementos do crime em si, não se confundindo com a culpabilidade, personalidade e consequências do crime previstas no art. 59 do Código Penal.
Em respeito ao princípio da presunção de inocência, a personalidade voltada à prática delitiva não pode ser utilizada nos julgados, quando inexistir sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do acusado. Na hipótese, a personalidade do agente, em princípio, não pende a delitos, pois, conforme afirma o magistrado, o revisionado é primário.
A respeito da personalidade como circunstância judicial desfavorável ao réu, o Min. Felix Fischer já afirmou:

“Ora, é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador (que, de regra, não é psiquiatra e nem psicólogo – não sendo, portanto, expert) possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável.” (REsp 745530/RS, 5ª Turma, DJU de 12/06/2006 e REsp 732857/RS, 5ª Turma, DJU de 12/12/2005).

É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, IX, CF), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (HC 148.759/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 09/11/2011)
Desse modo, a pena-base deve ser mantida no mínimo legal, 5 anos e 500 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, considerando que o reconhecimento da atenuante – confissão espontânea – não pode trazê-la aquém do mínimo legal – Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser mantida no memo patamar.
2. Da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa é de rigor a aplicação da referida benesse, porque favorável ao réu, devendo a quantidade da droga apreendida ser levada em conta quando do arbitramento do quantum da redução.
A esse respeito:

“Encaixando-se a hipótese no disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 – tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, é de rigor a aplicação da causa de diminuição, quando favorável ao réu.” (HC 133.962/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 14/09/2009)

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/1976. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. APELO MINISTERIAL IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME ABERTO E PERMITIR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
1. A Sexta Turma desta Corte vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei nº 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, § 4º, aplicam-se aos crimes cometidos na vigência da Lei nº 6.368/76, nas hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e nem integrar organização criminosa.
2. Segundo consta dos autos, a paciente é primária e portadora de bons antecedentes, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Outrossim, não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre tais organizações. De rigor, portanto, a incidência do referido dispositivo.
3. De outra parte, se as circunstâncias judiciais são favoráveis à paciente, e o delito foi cometido sob a égide da Lei nº 6.368/76, é viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim como o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade.
4. Recurso a que se nega provimento. Habeas corpus concedido, de ofício, para estabelecer o regime aberto e substituir a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.”
(REsp 1105287/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 03/08/2009)

Na hipótese, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida (18.896 gramas de “cocaína”), entendo aplicável o percentual de diminuição em 1/6, quantum este que se apresenta adequado para que a reprimenda seja proporcionalmente necessária e suficiente para reprovação do crime. A pena do revisionado passa, portanto, a 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa.
3. Da hediondez do crime de tráfico.
Esta Turma tem se manifestado de forma unânime em julgamentos anteriores de que o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas não afasta a hediondez do crime. Assim, mesmo que os sentenciados tenham a pena diminuída, nos termos da citada lei, ainda assim devem seguir as regras da Lei nº 8.072/90.
No silêncio sobre a questão, extrai-se do entendimento esposado pelo STF que a conduta permanece hedionda.
É também a orientação da doutrina:

“Lembremos de alertar que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, apenas abranda a punição do traficante, mas o delito pelo agente cometido continua a ser equiparado a hediondo, pois a conduta é tipificada no art. 33, caput, e no § 1º, que assim são considerados”. [1]

Inicialmente, porque a legislação equipara o tráfico de drogas aos crimes hediondos. Além disso, traz a Constituição:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (…)” (g.n.)

Neste sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. HEDIONDEZ DO DELITO. NÃO AFASTAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADO POR LEI INDEPENDENTE DO QUANTUM DA PENA. LEI 11.464/2006. ORDEM DENEGADA.I. A incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não afasta a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos.II. Com o advento da Lei 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, ficou estabelecido o regime inicialmente fechado de cumprimento das penas por crimes ali previstos.III. O regime inicial de cumprimento de pena é imposição legal e independe da quantidade da sanção imposta.IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.(HC 190.282/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE NA POSSE DE 45 GRAMAS DE MACONHA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, NO MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO QUE APLICOU A REFERIDA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM APENAS 1/2. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.1. O acórdão impugnado aplicou a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, estabelecendo a redução em 1/2, sem fundamentação lastreada em fatos concretos a justificar a diminuição abaixo do máximo legal, à razão de 2/3. Ante a ausência de motivação idônea, é o caso de se determinar a diminuição da pena no grau máximo, tendo em conta a inexistência de circunstâncias desfavoráveis ao réu.2. Esta Corte Superior entende que o regime fechado de cumprimento de pena é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. 2.º, da Lei 8.072/90, como no caso dos autos.3. Considerando-se os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal – a quantidade da pena privativa de liberdade (1 ano e 8 meses de reclusão), o fato de o crime em comento não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a ausência de reincidência, bem como as circunstâncias judiciais favoráveis da Paciente -, verifica-se a possibilidade de concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.4. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a aplicação da minorante prevista em seu art. 33, § 4.º da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena do Paciente quantificada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Ordem concedida, de ofício, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, devendo o Juízo das Execuções estabelecê-las, nos termos do art. 44, e seguintes, do Código Penal.(HC 134.332/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.1. Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas.2. Porque evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33, da Nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei n.º 11.464/2007 nessas hipóteses.3. A Lei n.º 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos mencionados delitos.4. Caso de crime de tráfico de entorpecentes perpetrado após o advento da novel legislação, não sendo possível, portanto, a escolha de regime inicial diverso do fechado.5. Ordem denegada.” (HC 143361/SP – QUINTA TURMA – RELATOR MIN. JORGE MUSSI- DJe 08/03/2010)

Portanto, a progressão de regime deve ocorrer de acordo com a legislação especial.
4. Da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
Recentemente adotei o entendimento de que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, bem como a alteração do regime inicial para o aberto em situações em que o réu tenha sido beneficiado pela causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas e quando as circunstâncias assim recomendarem, nos termos do art. 44, I e III, do CP.
Entretanto, no presente caso não foram preenchidos os requisitos para a substituição, vez que a pena ficou acima de 4 anos, pois o revisionado foi apontado como proprietário de 18.896 gramas de cocaína, quantidade que não pode ser considerada como reduzida, principalmente por se tratar de cocaína, entorpecente dos mais lesivos à saúde.
Embora a pena-base tenha ficado no mínimo legal, porquanto o magistrado não justificou o aumento em elementos concretos, afrontando o art. 93, IX, da CF, tenho que, em atenção ao art. 44, III, do Código Penal[1], a quantidade e natureza da droga também vedam| a substituição da pena, vez que a conduta imputada merece reprimenda mais firme, por se tratar de quantia expressiva de cocaína, como já dito, droga das mais lesivas,
Sobre o tema, trago o ensinamento de NUCCI[2]:
“De toda forma, não se deve olvidar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, às figuras típicas de tráfico ilícito de drogas, não é automática e obrigatória. Deve o juiz, não sendo o caso de aplicar outro benefício qualquer (ex: transação ou suspensão condicional do processo, conforme a situação), ponderar os requisitos subjetivos previstos no art. 44, III, do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, etc.).”
Porém, possível a alteração do regime inicial fixado, mas não para o aberto e sim o semiaberto, que se revela mais adequado ao caso concreto, para a devida resposta penal à conduta.
Tal decisão encontra-se em sintonia com a jurisprudência superior. Vejamos:

“PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PRETENSÃO DE REDUÇÃO MÁXIMA. QUANTUM JUSTIFICADO. 2. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO.
1. Inviável a aplicação, no máximo, do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em razão da variedade e da quantidade de droga apreendida em poder do paciente. 2. Embora esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entenda possível, em tese, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso concreto, essa benesse não se mostra razoável.
3. É a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas atrai a incidência dos ditames norteadores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no sentido de que o juiz “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Precedentes.
4. Condenado o ora paciente por tráfico de 58 (cinquenta e oito) embalagens de cocaína em forma de crack, 57 (cinquenta e sete) papelotes de cocaína e 04 (quatro) “trouxinhas” de maconha, o regime mais adequado é o semiaberto, embora a quantidade de pena (03 anos e 04 meses de reclusão) autorizasse, em tese, o aberto.
5. Assim também, pelo mesmo raciocínio, não se mostra razoável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.
6. Ordem concedida em parte, apenas para fixar o regime inicial semiaberto.” (HC 194277 – STJ – SEXTA TURMA – MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – JULGAMENTO 14/06/2011)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF.
1. Se o dispositivo legal responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A partir do julgamento do Habeas Corpus nº 118.776/RS, esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da conversão de pena também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada – 5 (cinco) anos de reclusão -, a primariedade e os bons antecedentes do paciente, cabível o estabelecimento do regime semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4. Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade.” (HC 199.366/SP, Relator Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, Julgado em 10.05.2011, DJe de 25.05. 2011.)

Posto isso, em parte com o parecer, conheço da revisional e a defiro parcialmente para redimensionar a pena-base para o mínimo legal, aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 – no patamar de 1/6 – ficando a pena aplicada, em definitivo, em 4 anos e 2 meses e 417 dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.
Oficie-se ao juiz da causa para as providências necessárias.

O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (Revisor)

Concordo com o relator em relação ao conhecimento da presente revisão criminal, pois os pedidos formulados se encaixam na hipótese prevista no artigo 621, inciso III, segunda parte, do Código de Processo Penal.
Contudo, apesar de conhecida a presente revisão criminal, de uma análise detalhada dos autos, ouso discordar do eminente relator, Desembargador Dorival Moreira dos Santos e indeferir os pedidos formulados na mesma.
Pretende o requerente a fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que entende que a mesma foi exasperada com motivos inidôneos.
Em relação à pena-base, a mesma foi fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa pelo julgador singular (f.42-43), por considerar negativas ao requerente a culpabilidade, a personalidade e as consequências do delito.
Embora a justificativa do juiz sentenciante não seja um primor técnico, no caso concreto, a quantidade e a natureza da droga, per si, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006 já são suficientes para manter a pena-base no patamar fixado.
É que o requerente foi flagrado com 18 quilos e 896 gramas de cocaína (f.17), droga de altíssima lesividade e em grande quantidade, o que já demonstra sua alta culpabilidade.
As circunstâncias do delito também são prejudiciais ao requerente, uma vez que o mesmo viajou de Dois Irmãos do Buriti-MS para Corumbá-MS somente para pegar a droga, que estava ocultada no veículo, devendo a cocaína ser entregue em Campo Grande-MS.
Assim, não há o que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal.
Aliás:

A quantidade da droga também pode fundamentar a valoração negativa de circunstâncias do crime, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei de drogas, pois não podem ser considerados no mesmo patamar traficantes presos com pequena e grande quantidade de droga, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (TJDF; Rec. 2010.01.1.000206-6; Ac. 480.486; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; DJDFTE 17/02/2011; Pág. 212)

A revisão criminal não se presta à alteração quantitativa da pena, salvo explícita injustiça ou erro na dosimetria da pena. [...] (TJMT – RvCr 30513/2009 – Rel. Carlos Roberto C. Pinheiro – DJe 11.03.2010 – p. 54)

Também não faz jus o requerente à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33,§4º, da Lei 11.343/2006.
Como bem assinalado pelo Des. Carlos Eduardo Contar, à f.283, “Ora, o transporte de enorme quantidade de droga exige experiência e preparo por parte de quem a transporta, a fim de que se possa garantir que a mesma será entregue ao seu destino final e, evidentemente, após a entrega há de haver prestação de contas ao seu proprietário; portanto, é lógico que o ‘transportador’ se não integra ao menos colabora com organização criminosa, pois em uma empreita desta monta há de prevalecer relação de confiança entre os envolvidos. Assim, ainda que não se possa determinar qual organização ou quem a integraria – pelo simples fato de não se ter alcançado toda a estrutura do tráfico, algo quase sempre impossível – evidenciada está a convergência de vontades, esforços e divisão de tarefas na consecução da prática delitiva, tornando-se inviável a aplicação da diminuta”.
Evidenciado que o requerente, antecipadamente recrutado, agiu como “mula” do tráfico, transportando grande quantidade de droga advinda de região fronteiriça, mediante recebimento de valor custeado pela estrutura criminosa, para entregar à terceira pessoa, para que esta desse continuidade à disseminação da cocaína, não há como aplicar o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, posto que dos autos extrai que o requerente está inserido na macrocadeia do narcotráfico, ante a logística que se extrai do caso concreto.
A causa de diminuição prevista no artigo 33,§4º, da Lei 11.343/2006 está voltada ao tráfico de menor expressão, caso diverso do telado, onde 18 quilos de cocaína apontam para grande periculosidade social.
Portanto, mantida condenação, não há o que se falar em hediondez do delito, fixação de regime aberto e conversão da pena.
Ante o exposto, com o parecer, julgo improcedente os pedidos formulados por IZAQUIEL ALVES DA SILVA na presente revisão criminal.

O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (1º Vogal)

De acordo com o voto do relator.

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (2º Vogal)

De acordo com o voto do relator.

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia (3º Vogal))

De acordo com o voto do relator.

A Srª. Desª Marilza Lúcia Fortes (4ª Vogal)

De acordo com o voto do revisor.

O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (5º Vogal)

Pela quantidade da droga, estou de acordo com o voto do revisor.

O Sr. Des. Carlos Eduardo contar (6º Vogal)

Entendo que, neste caso, deve prevalecer a quantidade da droga.
O que distingue os traficantes, e que nós devemos distinguir, é a quantidade da droga, do pequeno “mula”, que está com algumas gramas, e daquele que trafica dezenas ou centenas de quilos. O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe, exatamente, isso: “A natureza e a quantidade da droga”.
Assim, com base na quantidade da droga, sendo crime hediondo, não aplico o artigo 44 do CP, até porque foi mencionado que faz parte da estrutura, em que ele era um dos elementos daquela cadeia criminosa.
De acordo com o voto do revisor.
DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, DEFERIRAM PARCIALMENTE A REVISÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. CONTRA O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Moreira dos Santos, Manoel Mendes Carli, Francisco Gerardo de Sousa, Claudionor Miguel Abss Duarte, João Carlos Brandes Garcia, Marilza Lúcia Fortes, Romero Osme Dias Lopes e Carlos Eduardo Contar.

Campo Grande, 14 de fevereiro de 2012.

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